Por: José Obdulio Espejo Muñoz

Como le he venido advirtiendo desde hace ya cuatro años, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) tiene un norte definido en la investigación de los homicidios en persona protegida, mediáticamente llamados “falsos positivos”. El general Mario Montoya, comandante del Ejército cuando Álvaro Uribe Vélez era presidente de Colombia, será condenado como el máximo responsable y determinador de estos atroces crímenes.

Los togados hablarán hasta el cansancio sobre la sistematicidad de esta conducta impropia de la guerra, a su juicio impronta de una política institucional y de Estado que la avalaba. Claro, un asunto es comprobar que se trató de una práctica recurrente e individual de algunos agentes estatales y otra que hizo parte de una empresa criminal orquestada desde las más altas esferas del poder castrense y del gobierno de turno.

Oportuno anotar que, en su intención de desenmarañar la autoría de los “falsos positivos”, la JEP adoptó una estrategia de determinación de hechos y conductas “de abajo hacia arriba”. En otras palabras, ir primero por los subalternos y luego apuntarle a sus superiores.

Según la óptica desde donde se le vea, la estrategia no tiene pérdida. Ante la inminencia de obtener los beneficios de la justicia transicional, los subalternos indiciados, como en efecto viene sucediendo, reconocerán sí o sí su responsabilidad. 

Luego dirán que los “falsos positivos” fueron orquestados desde el establecimiento, sin importar si en realidad fueron cometidos a motu proprio. Inculparse e inculpar a sus superiores con un único objetivo: aliviar la carga de la pena.

Montoya: ¿máximo responsable?

Si hay un concepto difuso y etéreo en el derecho penal internacional es el de máximo responsable. Este se estila para rotular al individuo que, en el contexto de un conflicto armado interno o internacional, actúa como determinador de graves crímenes de guerra o de graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 

Por regla general, resulta natural asociar esta combinación de palabras con una figura de poder, bien portando el uniforme de una fuerza de corte militar o bien haciendo parte de una autoridad civil en calidad de dirigente o líder. 

Es cierto que en la mayoría de los casos es fácil identificar al máximo responsable de una conducta punible en la guerra con arreglo al jus in bello (tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda), pero en otros esta tarea reviste dificultades superlativas y retos sin precedentes.

En Colombia, tal asociación de palabras −promovida por preferencia desde sectores radicales de izquierda− alude necesariamente a los llamados oficiales generales o de insignia, como se les denomina en el argot castrense criollo.

Esta visión discutible del concepto de máximo responsable deviene de múltiples corrientes jurídicas, ideológicas y políticas. El jurista alemán Claus Roxin, profesor emérito de la universidad de Múnich, desarrolló las bases para determinar y establecer la responsabilidad de los máximos responsables a partir de 1963, tras examinar los juicios contra los criminales de guerra nazis en Núremberg.

Su teoría de la autoría mediata, de amplia acogida en los tribunales del mundo, se apoya en la idea de que en una organización delictiva «el hombre de atrás» o “autor detrás del autor” –para este caso, el expresidente Álvaro Uribe y Montoya– imparte órdenes de cometer conductas punibles con mando autónomo y debe responder a título de autor mediato, si bien existen autores inmediatos. 

De hecho, otro académico alemán –Kai Ambos, mi profesor de Corte Penal Internacional en la universidad Externado de Colombia– ha sido uno de los principales promotores de este imaginario, según el cual máximo responsable en Colombia equivale a general. ¡Una verdad con tufillo de falacia!

En sus libros ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el derecho penal internacional? e Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente, Ambos entrega la hoja de ruta para que aquellos juristas colombianos permeados por ideologías extremistas cumplan su rol de inquisidores y salgan a cazar brujas. 

Pero ¿por qué máximo responsable no equivale necesariamente a general? Para responder esta pregunta es necesario entender la estructura y cadena de mando en una fuerza como el Ejército y comprender que la función de comando y control se desarrolla en los niveles táctico, operativo y estratégico.

Si en un primer momento la condición de máximo responsable en Colombia es endosable a quien detenta la función de comando, he aquí un primer escollo para la JEP. Un suboficial de grado cabo tercero que lidera una escuadra en el Ejército es tan comandante como el general que lleva las riendas de esta fuerza o el mismísimo jefe de Estado en virtud de su investidura constitucional de Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas.

Desde esta perspectiva, en los casos de “falsos positivos” no resulta fácil acoplar la responsabilidad de un individuo en el nivel táctico, es decir batallones (cabos, sargentos, tenientes, capitanes, mayores y tenientes coroneles) con aquellos que detentan el mando en los ámbitos operacional en las brigadas y divisiones (coroneles, brigadieres generales y mayores generales) y estratégico en las fuerzas (generales de cuatro soles). 

¿Cómo puede ser responsable un comandante de una fuerza o de una división o brigada en el Ejército −cuya jurisdicción corresponde a miles de kilómetros cuadrados de territorio y su ejercicio del mando es de los órdenes estratégico u operacional− por las decisiones o actuaciones indebidas que realice un cabo en una vereda equis de Colombia en el nivel táctico? La lógica dice que ninguna. El derecho aplicado en la JEP, que sí.

A estas alturas, espero que resulte evidente la dificultad que tienen los fiscales y magistrados del Tribunal para la Paz para amarrar la actuación individual de un comandante en el terreno táctico (en cualesquier cargo y grado) con los responsables de tomar decisiones en los niveles operativo y estratégico. Obvio, ¡esto pudo suceder!, como también el hecho de que algunos comandantes se hicieron de oídos sordos y la vista gorda.

El comandante responde

En el marco caso 03, la responsabilidad debería ser a título individual y jamás del colectivo. Pero los prejuicios están fincados en un peligroso axioma: el comandante responde por lo que hacen o dejan de hacer sus subalternos. ¡Ojo con las interpretaciones maniqueas y perversas que del contenido del artículo 28 del Estatuto de Roma se fraguan en los tribunales de la transición!

Por eso, para configurar la empresa criminal que está en su imaginario, la justicia transicional debería documentar sus presunciones con actos administrativos como las directivas, los planes o las órdenes de operaciones en calidad de pruebas y, si es el caso, grabaciones de audio y video donde se emitan órdenes en tal sentido. 

Pero no los tiene en el caso específico de Montoya y por eso se alude a conceptos etéreos como adopción de políticas “de facto” y existencia de “órdenes implícitas” (léase la primera parte de este escrito).

La JEP está obligada a adelantar un detallado trabajo de filigrana para armar el rompecabezas que desea, pues no puede apalancar un caso de esta envergadura en testigos y acusaciones de oídas. 

Expresiones como “escuché decir’, “se dice” o “todos sabían que la orden era o provenía de”, entre otras, deben dar paso a oraciones determinativas como “mi general equis o ye me ordenó asesinar a fulano, mengano, perengano y zutano”, claro está acompañadas de la respectiva carga probatoria.

Finalmente, si en Colombia se fraguó este “patrón macro criminal nacional” entre 2002 y 2008, auspiciado por la “cadena de mando civil y militar”, como se escuchó en la reciente audiencia de imputación de crímenes de lesa humanidad y de guerra al general Montoya, ¿por qué sólo comparecen 2.000 uniformados de un total de 400 mil que servían bajo banderas en este período? 

Si en términos estadísticos el número de indiciados equivale a menos del 0,5 de integrantes del pie de fuerza militar de la época, concluyo entonces que ¡la supuesta política de exterminio de Uribe Vélez que ejecutó Montoya fue realmente un rotundo fracaso o que sus subalternos incumplieron órdenes!